行政處罰如何認定稅收違法所得？

在我國現(xiàn)行稅收法律法規(guī)中，關(guān)于沒收違法所得的規(guī)范主要體現(xiàn)在稅收征管法及其實施細則和發(fā)票管理辦法中，共有8個條款，主要針對兩種類型的違法行為：

一種是針對違反發(fā)票規(guī)范的行為，是主要類型。如發(fā)票管理辦法第三十五條至第三十九條，稅收征管法第七十一條也是關(guān)于非法印制發(fā)票的處罰規(guī)范，即“由稅務(wù)機關(guān)銷毀非法印制的發(fā)票，沒收違法所得和作案工具，并處一萬元以上五萬元以下的罰款”。

另一種是針對為違法行為提供幫助或者便利的行為。如稅收征管法實施細則第九十三條規(guī)定，“為納稅人、扣繳義務(wù)人非法提供銀行賬戶、發(fā)票、證明或者其他方便，導(dǎo)致未繳、少繳稅款或者騙取國家出口退稅款的”；發(fā)票管理辦法第四十一條規(guī)定，“違反發(fā)票管理法規(guī)，導(dǎo)致其他單位或者個人未繳、少繳或者騙取稅款的”。

一種是規(guī)定沒收違法所得在前，（可以）并處罰款。包括發(fā)票管理辦法第三十七條、三十八條、四十一條，稅收征管法第七十一條，稅收征管法實施細則第九十三條。以發(fā)票管理辦法第三十七條第一款為例，“違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務(wù)機關(guān)沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款……”。

另一種是規(guī)定（可以）處以罰款，有違法所得的予以沒收。包括發(fā)票管理辦法第三十五條、三十六條、三十九條。以發(fā)票管理辦法第三十五條為例，“違反本辦法的規(guī)定，有下列情形之一的，由稅務(wù)機關(guān)責(zé)令改正，可以處1萬元以下的罰款；有違法所得的予以沒收：（一）應(yīng)當(dāng)開具而未開具發(fā)票，或者未按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性開具發(fā)票，或者未加蓋發(fā)票專用章的……”。

通過對兩種不同法律規(guī)范的文義解釋和體系解釋，可以認為第一種違法行為必然存在違法所得，且須先沒收違法所得再考慮其他行政處罰措施，否則存在被司法審查視為適用法律錯誤的風(fēng)險，建議在修訂稅收法律法規(guī)時對有關(guān)條款予以完善。

實踐中，結(jié)合法學(xué)理論和法律解釋、司法解釋、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章等規(guī)范，對于“違法所得”的認定，有的采取總額說（全部違法收入），有的采取凈額說（減除成本的凈所得）；有積極所得說，也有消極所得說，還有對違法所得轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌敭a(chǎn)及其孳息以及形成混合財產(chǎn)的認定標(biāo)準(zhǔn)。總體上看，違法行為性質(zhì)越嚴(yán)重，對違法所得的認定越寬泛。

根據(jù)行政處罰法規(guī)定，筆者認為行政處罰對于違法所得的認定應(yīng)當(dāng)注意以下三個方面：

一是款項即金錢，不包括財產(chǎn)等物品。如甲為A公司騙稅提供幫助，A公司將一輛汽車過戶給甲，該汽車不屬于“違法所得”，但屬于“非法財物”。

二是所取得的款項是全部款項，無須考慮成本費用問題，以體現(xiàn)處罰的制裁性。如甲為A公司騙稅提供幫助，自己成立公司開設(shè)賬戶等花費1萬元，事成之后A公司給其10萬元報酬，這10萬元應(yīng)當(dāng)全部認定為違法所得。

三是款項與違法行為之間存在直接、客觀的因果關(guān)系。如在甲成立的公司與A公司之間既存在真實購銷業(yè)務(wù)，也有部分虛開業(yè)務(wù)，其違法所得的認定僅限于由虛開業(yè)務(wù)取得的款項。

在稅務(wù)執(zhí)法中適用沒收違法所得規(guī)定，需要注意以下兩方面：

發(fā)票違法中違法所得的把握。以虛開發(fā)票為例，當(dāng)事人包括開票方、受票方，有時還有介紹人，開票方、介紹人獲得的一般是按照虛開發(fā)票票面金額一定比例的開票費、手續(xù)費等款項，受票方獲得的可能是因抵扣少繳的增值稅稅款、虛列成本少繳的所得稅等。對于開票方、介紹人取得的款項，予以全部沒收無爭議；若其獲得的是實物，或者違法所得轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌敭a(chǎn)及其孳息以及形成混合財產(chǎn)等，是否可以沒收，要依據(jù)法律規(guī)定。這方面尚無規(guī)定，建議在修訂發(fā)票管理辦法等法律法規(guī)時予以完善。對于因違法行為獲得多抵少繳的款項如何處理，建議對違法行為導(dǎo)致的本應(yīng)支出的減少，亦即節(jié)省依法應(yīng)當(dāng)履行行政法義務(wù)的必要費用支出等消極利益，不作為違法所得予以沒收，而按照稅法有關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人作出補稅處理。因為稅款具有優(yōu)先性、征收的專屬性，這樣有利于保障國家稅款的安全。

法律規(guī)范適用選擇。除了稅收法律法規(guī)外，行政處罰法第二十八條第二款對沒收違法所得作了一般授權(quán)，也就意味著對于其他稅收違法行為，只要存在違法所得，即使稅收法律法規(guī)沒有規(guī)范，也可以依據(jù)行政處罰法作出處罰決定。但要注意，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，稅收法律法規(guī)已經(jīng)明確的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用稅收法律法規(guī)的特殊規(guī)范。特別是現(xiàn)行稅收法律法規(guī)規(guī)范中要求沒收違法所得的，應(yīng)當(dāng)在先沒收違法所得的基礎(chǔ)上，再根據(jù)情形進行其他類型的處罰。